标题：转包情况下实际施工人的身份认定

案件参与人：李洪磊

案情简介：

2016年12月13日，被告天津保利融创投资有限公司与第三人神州长城国际工程有限公司签订《海河大观项目三期十号楼25-48层户内精装修工程》合同（以下简称“精装修合同”）。该合同约定承包范围为：墙面地面瓷砖的铺贴，吊顶安装，室内门基层基门套，灯具安装，粉料粉刷，水电线路改造…………其他专业安装的协调和配合等。承包方式为：包工包料。该合同第十五条约定，结算价款的5%作为质量保证金，在保修期满后付清。后，第三人将上述工程分包给原告，原告作为实际施工人完成工程施工。现该工程已经竣工验收合格满2年，工程保修期（除防水工程外）已经于2020年6月30日届满，被告应当支付的质保金金额为602767.72元（不包含防水工程1%的质保金150691.93元）

法院认为：

一审判决认为：发包人天津保利与承包人（案件第三人）神州长城之间签订的精装修合同，时间在纪国柱与神州长城签订《项目管理责任书》之后，故不认可原告纪国柱的实际施工人身份，并认定《项目管理责任书》有效，依据合同相对性，驳回原告诉讼请求。

二审法院认为：纪国柱实际组织施工，且《项目管理责任书》约定了纪国柱自负盈亏，故纪国柱是实际施工人。故依法撤销一审判决，判决发包人直接支付工程款516689.48元。

律师观点：

该案审理中，律师每次开庭后向当事人提交书面的《庭审简报》，既能及时沟通，又便于总结思路、沟通案情。一审败诉后，与当事人共同制定上诉方案，整理并补充了农民工花名册、考勤表及工资支付记录，材料购货合同、付款凭证及发票，设备租赁合同、付款凭证及发票等大量实际施工人施工支出费用证据，共同定稿《上诉状》、《代理词》，最终取得二审胜诉的结果。

二审中，主要通过书面方式向法官阐明了以下观点：

首先，作为转包合同的《项目管理责任书》应为无效合同。理由如下：

一是，承包人神州长城将涉诉工程全部转包后，自己没有履行与天津保利的合同义务，全部合同义务均由纪国柱履行；二是，纪国柱虽然实际履行了施工相关义务，但并不具备涉诉工程的建筑企业资质，也未经过招投标程序取得涉诉工程；三是，《项目管理责任书》名为“聘用”纪国柱，实际上却没有给纪国柱发工资，不对纪国柱管理考勤，不为纪国柱交纳社会保险；四是，纪国柱自主施工，自担责任，自负盈亏，就涉诉工程，神州长城没有为纪国柱提供任何资金、技术、设备、人员方面的支持，神州长城与纪国柱之间不存在内部承包关系。综上，《项目管理责任书》应属无效合同，一审法院对该文件的法律实质，不加审查和不予分析，径行以其是双方真实意思表示，简单认定合同有效，违反法律规定。

其次，原告是涉诉项目的实际施工人。理由如下：

一是，对涉诉工程，原告垫资施工，自己雇佣农民工，为农民工发放工资，自己提供施工的设备，自己采购施工所需材料，独立完成了工程；二是，神州长城仅仅提取12%的管理费，不履行其他义务，不投入任何资金、技术、设备、人员等；三是，涉诉工程的总包配合费、税费等其他相关费用，本应由神州长城负担的费用，实际均由纪国柱负担，神州长城均不负担；四是，涉诉工程如果出现亏损风险，则由纪国柱全部承担，神州长城只获取收益，不承担风险；五是，神州长城与原告之间不存在内部承包关系：（1）原告纪国柱并非神州长城的员工，神州长城没有与原告签订劳动合同或劳务合同，也没有给原告交纳社会保险、发放工资；（2）原告纪国柱与神州长城之间也没有隶属管理关系，原告纪国柱自主施工，自担责任，自负盈亏；（3）就涉诉工程，神州长城事实上也没有为原告提供任何资金、技术、设备、人员方面的支持。

对原告是涉诉项目的实际施工人这一事实，虽然神州长城做为严重失信被执行人，为逃避违法转包责任并获取违法转包利益，而不出庭也不否认；但是，从《项目管理责任书》的内容以及原告持有质保金申请单等关键证据原件，就足以认定纪国柱是实际施工人。一审法院对此不予认定，而是“指引”纪国柱去向神州长城主张权利，无疑将致使纪国柱的债权最终落空。

法条链接：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义的通知》（建市施函（2014）163号）

第七条存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

附判决书：